E’ illegittimo negare il trasferimento ex lege 104/1992 basato su valutazioni legate alla mera sovralimentazione delle destinazioni richieste dall’interessato. Tar Lombardia Sentenza n. 819 del 03.04.2023.

TAR LOMBARDIA

La più attuale giurisprudenza espressasi sulla domanda di trasferimento temporaneo del militare, per esigenze legate all'accudimento di un familiare lontano che versa nelle condizioni descritte dall'art. 33 comma 5 L. 104/1992, mira ad evidenziare come l'istituto sia posto essenzialmente a tutela della persona affetta da -OMISSIS-, e non a beneficio del militare richiedente (explurimis: Consiglio di Stato, IV, 26 gennaio 2021, n, 787; Consiglio di Stato, III, 2febbraio 2021, n. 956).

Per tale ragione, pur dovendosi valutare in termini comparativi le ragioni di servizio di cui è portatrice la PA di appartenenza dell'istante, e la necessità di assistenza in cui versa la persona OMISSIS , si è ritenuto che l'eventuale affermata prevalenza delle prime sulle seconde non possa essere basata su valutazioni legate alla mera sovralimentazione delle destinazioni richieste dall'interessato.

Da un lato, infatti, le esigenze di servizio possono essere considerate solo se totalmente incompatibili con le necessità assistenziali della persona non autosufficiente (TAR Campania, Napoli, VII, 3maggio 2021, n. 2906); dall'altro, tale incompatibilità non può ravvisarsi nella presenza di un eccessivo numero di militari in tutte le sedi utili al riavvicinamento del richiedente.

Tali condizioni di soprannumero, infatti, sono imputabili a un'errata gestione del potere organizzativo da parte dell'amministrazione, e non è dunque ragionevole farne carico al soggetto che debba prestare assistenza a un familiare non autosufficiente, e ancor meno che dette inefficienze ridondino in termini negativi sulle necessità di cura del parente fragile.

Al riguardo, in termini che il Collegio condivide, si è infatti affermato che: «Quanto all'esubero di personale che caratterizza i Comandi della Guardia di Finanza della Provincia di -OMISSIS-, si tratta di una circostanza che non può essere opposta all'appellato poiché tale situazione è il frutto di una censurabile politica del personale. Infatti, o tale esubero dipende dall'esistenza in passato di un elevato numero di situazioni eccezionali che hanno comportato l'assegnazione in quella provincia di militari in esubero, oppure, più credibilmente, l'elevatissimo numero di arruolati provenienti da quella provincia esercita una pressione per il rientro nella zona d'origine che l'amministrazione non riesce più di tanto ad arginare.

Ed allora negare ad un militare che ha documentato esigenze familiari di notevole rilievo, il trasferimento nella zona d'origine perché vi è un esubero di personale, significa far scontare ad un singolo gli effetti di una discutibile gestione del personale in quella provincia» (Consiglio di Stato, II, 26gennaio 2023, n. 916).

Orbene, nel caso di specie, la principale ragione invocata a sostegno del diniego opposto dalla P.A. al ricorrente è data dal soprannumero riscontrato nel personale in servizio presso le sedi indicate in domanda dallo -OMISSIS-; detto elemento, tuttavia, per quanto sopra esposto, risulta di per sé non idoneo a giustificare la reiezione dell'istanza.

In definitiva, il trasferimento ex art. 33, comma 5, l. n. 104/1992 può essere negato solo se ne conseguano effettive e ben individuate criticità per l'Amministrazione, la quale ha l'onere di indicarle in maniera compiuta per rendere percepibile di quali reali pregiudizi risentirebbe la sua azione, mentre non può limitarsi ad invocare generiche esigenze di corretta organizzazione e buon andamento degli uffici» (TAR Campania, Napoli, VII, 3 maggio 2021 n. 2906).

Nel contempo, non ha alcuna autonoma rilevanza motivazionale la presenzadi altri familiari in loco (Consiglio di Stato, IV, 14 luglio 2020 n. 4549).

2.3. Il mancato accoglimento della domanda di trasferimento temporaneo presentata dallo -OMISSIS- risulta dunque illegittimo, e deve essere annullato.

2.4. Ritiene il Collegio che vadano assorbite, per ragioni di economia processuale, le ulteriori censure non specificamente esaminate.

Fermo restando quanto dedotto al punto precedente, si ritiene opportuno evidenziare, in via meramente parentetica ed incidentale, l'illegittimità della Circolare n. 379389/09, invocata dall'Amministrazione, mediante la quale si impone al richiedente il trasferimento ex art. 33 L. 104/1992 di indicare un massimo di tre sedi. In tal modo, viene infatti preclusa all'interessato la possibilità di sottoporre al vaglio dell'Amministrazione un maggior numero di sedi che, a parità di vicinanza con il luogo di residenza del familiare non autosufficiente, ben potrebbero presentare una situazione di organico maggiormente favorevole, consentendo l'accoglimento della richiesta.

Il disposto dell'indicata circolare si pone pertanto in contrasto con l'art. 33 comma 5 L. 104/1992, che non prevede alcun limite numerico delle sedi da indicare, né ne consente la surrettizia introduzione da parte dell'amministrazione, poiché in tal modo si va a limitare l'ambito di applicazione di un istituto posto a tutela della persona non autosufficiente, le cui condizioni di accesso sono stabilite dalla fonte primaria e non possono essere compresse dalla PA, pena la violazione del principio di legalità.

L'Amministrazione dovrà pertanto pronunciarsi nuovamente sull'istanza in osservanza dei criteri esposti nella presente pronuncia.